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Contenziosi promossi da imprese industriali verso le loro banche controparti, in materia di contratti derivati (oppure: IRS)

Contenziosi promossi da imprese industriali verso le loro banche controparti, in materia di contratti derivati (oppure: “IRS”)

Tribunale di Milano - Sentenza n. 3513

In materia di Derivati, assume particolare rilievo l’ultima Sentenza del Tribunale di Milano con la quale un’altra impresa ha ottenuto un risarcimento di 739.035,62 Euro pari alle perdite subite in seguito alla stipula di tre contratti derivati.

La beneficiaria del risarcimento del danno è stata, in questo caso, un’impresa campana attiva nella produzione di composti di poliamide, che ha stipulato un primo contratto swap il 18/07/2000. In particolare, si trattava di un Z.E.T.A. Swap con durata tre anni e nozionale di Euro 2.528.284,50, proposto dalla banca con l’intento di proteggere l’impresa dal rischio di rialzo dei tassi d’interesse, relativamente alla propria esposizione debitoria.

Le ingenti perdite generate dallo Z.E.T.A. Swap hanno costretto l’impresa dopo poco più di anno a sottoscrivere un secondo swap, denominato Atlantic CMS Swap con scadenza il 01/11/2006, rimodulando il primo derivato. I flussi di cassa associati a questo secondo swap sono stati, anche in questo caso, fortemente negativi e tali per cui il 28/02/2003 l’impresa ha deciso di estinguerlo anticipatamente e di sottoscrivere un terzo IRS, dal nome di Extra 2 Swap. Questo ultimo contratto, come è stato dimostrato nel corso del giudizio, presentava una natura fortemente speculativa, anche per la presenza di una particolare clausola che, alla scadenza del contratto, prevedeva una “scommessa” sull’andamento di tassi strutturati con una leva pari a 10, la cui comprensione avrebbe richiesto una approfondita conoscenza di modelli di pricing dei derivati finanziari. La presenza della leva andava infatti ad interagire anche con l’evoluzione della curva dei tassi parametro inclusi nella formula dell’importo finale, rendendo estremamente complesso il contratto e quindi di difficile intellegibilità.

Sebbene l’impresa coinvolta fosse stata classificata, secondo la normativa vigente, come operatore qualificato ai sensi dell’art. 31 del Regolamento Consob n.11522/1998, in realtà solo un’apposita analisi quantitativa del contratto avrebbe permesso alla prima di comprendere appieno la rischiosità dello strumento e le condizioni capestro che l’impresa aveva accettato con la stipula stante la scarsità di informazioni specifiche ricevute dalla Banca. Infatti, solo uno specialista di derivati avrebbe potuto effettivamente individuare e quantificare tutti i rischi ai quali l’impresa si esponeva con lo swap, considerata la complessità della sua struttura.

Come quotidianamente verifichiamo, molti imprenditori riconosciuti come operatori qualificati si ritrovano nell’impossibilità di comprendere appieno la rischiosità dei derivati finanziari, nonostante la banca in molte fattispecie si pone come anche come consulente esterno, ovvero come soggetto destinato ad assistere l’impresa nelle operazioni bancarie e finanziarie e non solo come controparte dei contratti derivati, così come accaduto nella vicenda riportata.

Come si evince dalla lettura della Sentenza, la sottoscrizione della dichiarazione di operatore qualificato ex art. 31 Reg. Consob non può esimere le banche dalle responsabilità e dal rispetto degli obblighi di comportarsi secondo diligenza, correttezza e trasparenza, stabiliti dal primo comma dell’art. 21 del T.U.F. per la tutela dell’interesse del cliente e per l’integrità dei mercati. Nel caso in questione invece, la Banca è stata ritenuta inadempiente ai suddetti obblighi grazie alla prova dell’inidoneità dei contratti swap alle reali esigenze di copertura dai rischi di rialzo dei tassi d’interesse.

È opportuno chiarire che ciò che è stato considerato inadeguato in tal caso non è stata la tipologia dei contratti swap rispetto al profilo di rischio dell’impresa bensì la loro inadeguatezza, sotto più profili, rispetto alle concrete esigenze di copertura della stessa, violando quegli obblighi comportamentali sanciti dall’art. 21 del T.U.F. Pertanto, ancora una volta si può sostenere che l’interpretazione economica dei derivati ha assunto un ruolo determinante nella formazione della decisione del Giudice.

Grazie alla dimostrazione scientifica della natura marcatamente speculativa dei tre contratti effettuata dal Consulente Tecnico d’Ufficio, il collegio giudicante non ha potuto che riscontrare l’inadeguatezza dei derivati rispetto alle specifiche esigenze di copertura dell’impresa sostenendo che: “Tale difetto di collegamento, con la situazione specifica dell’attrice [l’impresa], in mancanza di adeguata ragione giustificatrice, attenua grandemente la funzione di copertura del prodotto, funzione invece pacificamente riconosciuta come causa concreta del contratto.” Tale inadeguatezza è palesemente l’espressione di una condotta censurabile della banca che ha tenuto l’impresa all’oscuro dei rischi.

È interessante a tal punto notare che il Giudice non ha dichiarato la nullità del contratto, sebbene abbia constatato un affievolimento della causa concreta in tutti e tre i contratti swap, ma ha condannato l’intermediario a risarcire il danno patrimoniale subito dall’impresa per aver violato gli obblighi di comportarsi secondo diligenza, correttezza e trasparenza, sanciti dal primo comma dell’art. 21 del TUF non solo nella fase preliminare di perfezionamento del primo contratto ma durante tutto il rapporto esaminato. Nelle motivazioni della Sentenza si riporta infatti: “…l’inadempimento posto in essere dalla convenuta (ha) interessato l’intero rapporto intercorso con (l’impresa) preso in esame con la presente controversia, avendo (la banca) improntato la propria condotta contrattuale in aperto contrasto con le reali esigenze e gli interessi della cliente, interessi, come si è detto, all’intermediario perfettamente noti, come dalla stessa banca riconosciuto e dichiarato nel corso del giudizio”.

In conclusione, l’inadempimento da parte della banca dei predetti obblighi di comportamento costituisce un profilo cruciale nell’individuare la sua responsabilità per il danno cagionato all’impresa, nonostante sia stata rilasciata la dichiarazione di operatore qualificato ex art. 31 Reg. Consob n. 11522/98.

Come sempre più frequentemente si riscontra nelle sentenze in materia di derivati, anche in questo giudizio, l’inadeguatezza degli strumenti di copertura è stata provata tramite un’analisi scientifica degli swap ed ha svolto un ruolo nevralgico nel corso dello stesso: la dimostrazione della mancanza di correttezza, diligenza e trasparenza dell’intermediario ha infatti consentito all’impresa di recuperare i 739.035,62 Euro, ovvero i flussi negativi netti complessivamente pagati dall’impresa alla banca nel corso di tutto il rapporto in derivati, ricostituendo così la situazione anteriore alla stipula del primo dei tre swap.

Lodo Arbitrale

Merita infine considerazione un'altra interessante decisione che corrobora l’orientamento giurisprudenziale di cui sopra in materia di contratti derivati: il lodo emesso dal Collegio Arbitrale costituito dagli Avvocati Marco De Rosa, Osvaldo Pettene e dal Professor Maurizio Polato, con il quale è stata ordinata l’estinzione, senza costi a carico del cliente, di due contratti derivati.

In questa fattispecie, il cliente della banca era stato annoverato nella categoria degli operatori qualificati pur non avendone i prerequisiti formali sanciti dalla norma ex art. 31 Reg. Consob n.11522/98. Il cliente in oggetto infatti, essendo un imprenditore individuale, non poteva essere considerato un operatore qualificato poiché questa classificazione poteva essere attribuita solamente ad una società o ad una persona giuridica, come espressamente previsto dal secondo comma del summenzionato articolo. L’inefficacia della dichiarazione di operatore qualificato ha pertanto mantenuto inalterato anche quegli obblighi comportamentali gravanti sull’intermediario ed afferenti la disciplina dei conflitti di interesse, le informazioni sulle singole operazioni ante e post stipula da fornire al cliente, l’adeguatezza delle operazioni e la forma del contratto.

Dall’analisi delle rispettive confirmations è emerso che il primo dei due derivati presentava una natura speculativa, mentre il secondo irs, anche se non mostrava quei connotati “esotici” come il primo, era strutturato comunque in maniera tale da inglobare la perdita maturata nel primo derivato, risultando così svantaggioso per il cliente già in fase di stipula. È sufficiente, a tal proposito considerare che, in base al pricing effettuato lo scorso 10 Febbraio 2012, il secondo derivato presentava un mark-to-market di 303 mila euro a carico dell’impresa. Anche in questa fattispecie, i contratti derivati incorporavano costi impliciti per un ammontare pari rispettivamente a 45 mila Euro per il primo ed a 11 mila Euro per il secondo.

Sulla base della lunga esperienza maturata da Martingale Risk, l’analisi scientifica dei derivati costituisce un elemento imprescindibile rispetto all’obiettivo dell’impresa di ottenere il recupero delle perdite subìte sia in fase giudiziale che stragiudiziale, anche in presenza di una dichiarazione di operatore qualificato.

Martingale Risk elabora Relazioni tecniche che dimostrano, attraverso il rigore dell’analisi matematica, i punti cruciali sui quali l’avvocato può costruire l’azione legale verso gli intermediari attraverso l’individuazione delle criticità dei contratti rispetto alla normativa, la dimostrabilità dei risultati ottenuti mediante la scomposizione dei calcoli e la chiarezza espositiva di concetti qualitativi e quantitativi di matematica finanziaria avanzata.

 
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